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时间：2016/11/10 10:13:13
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【摘要】文章通过对作证及作证义务的分析，阐明了作证义务的强制性和违反作证义务的应受制裁性。虽然作证是对个案司法公正是必要的和对社会有益的，但是在特殊情况下，作证义务的履行也会损害某些重要的社会关系、行业利益、甚至国家利益或者社会公共利益。为了平抑这种利益冲突，世界上多数国家设置了作证特免制度。我国诉讼法或者与作证有关的法律，没有设置拒绝作证的制裁措施和作证特免制度，对我国司法质量和利益冲突的平抑，造成了一定影响。因此，笔者建议设置拒绝作证的制裁措施和设立作证特免制度，完善我国作证制度。
【关键词】作证义务作证强制作证特免
【作者】唐俊（1968－），男，中共黔西南州委党校法学教研室讲师、黔西南州天生律师事务所兼职律师，主要研究方向刑法学和刑事诉讼法学。
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我国证人作证制度中存在两个严重缺陷，一个是仅仅规定知道案情的人都有作证的义务，对拒绝作证是否承担责任，应当负什么责任没有规定；另一个是每个适格证人都应当作证，对证人作证将会损害较大利益时未赋予特免权。由于这两方面缺陷的存在，导致司法实践中出现两种不良现象：一种是证人没有正当理由而拒绝作证，因为只要不作伪证，或者隐瞒或者毁灭重要证据，他们就不会承担法律责任；另一种是为了保护家庭亲情、职业信誉而作伪证，或者为了履型作证义务而损害亲情关系、职业信誉，甚至国家利益因或者社会公共利益。困扰司法实践的这两个大难题，有必要对我国证人作证制度进行完善而解决。
一、作证义务
1、作证义务的概念和含义
一般认为，自然人只要具备有感知和记忆能力、能正确表达等条件，就有资格作证。作证就是具备作证资格并且知道案件情况的人，按照法律的规定，应案件当事人及其代理人、辩护人或者代表国家控诉犯罪的控诉机关的请求并经法庭传唤或者责令后，用自己的行为向司法机关陈述自己感知的案件事实，实现法律正义的一种的诉讼活动。【注1】从这个意义讲，作证是证人向国家和社会承担的一种义务，而不是一种权利。
根据作证的概念，证人作证义务具有以下含义：
①义务是应权利主体要求的作为与不作为。[1]作证义务的内容是一种证明案件事实的行为。其行为方式是作为，如，语言（包括文字）的陈述或者身体的动作等。
②作证义务的实质是一种实现社会正义的负担。权利包含某种利益，义务的履行是义务主体某种利益的丧失或者减损。[2]作证需要付出，但是没有获取，它虽然能够实现社会正义，但是对于证人来说，它是一种负担。
③作证义务的性质是一种制约或者强制。义务是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性，[3]它是对义务主体行为的限制和控制。在是否作证问题上不由证人决定，只要被要求，证人就必须作证。
④义务是法律为满足权利人的权利需要而要求义务人作出必要行为的尺度，其未履行义务构成法律制裁的理由或者根据。[4]对作证来说，未履行作证义务，是构成法律制裁或者承担法律责任的理由或者根据。
将上述内容概括得出的结论是，证人的作证义务就是具备作证资格的人，应案件当事人及其代理人、辩护人或者代表国家控诉犯罪的控诉机关的请求并经法庭传唤或者责令后，按照法律的规定，用自己的行为向司法机关陈述其感知的案件事实，实现社会正义，向国家和社会承担的一种义务。它的构成要素是：承担义务的主体是知道案件情况并且具有一定辨别能力和能够正确表达自己意思的人；义务的内容是向司法机关陈述自己感知的案件事实；义务履行结果的享有者即权利拥有者是国家，但是案件当事人可能是获利者或者不利者。
2、负担作证义务的条件
承担作证义务的条件是：知道案件事实且具有一定辨别是非和正确表达自己意思的人，应案件当事人【注2】的要求并经法庭传唤或者责令后，负有作证义务。
①具备证人资格。具备证人资格的人是指知道案件事实、有一定辨别能力且能够正确表达自己意思的人。知道案件事实就是作证人观察到案件的发生发展过程，或者了解到案件的某一事实或者情节，或者掌握了案件的某一证据事实。当然，对于知道案件事实这一构成要件，并不要求其对案件全部事实的认知，只要作证人认知案件的某一事实或者情节即可。辨别能力是指通过自己的观察和判断，认知和分辨是非的能力，它受人的年龄和智力发育状况影响。正确表达能力是能够运用自己的行为准确表达出自己的意思，对于证人来说就是用自己的行为准确表达出自己观察到案件情况。具备证人资格，是作证人负担作证义务的物质基础和前提。
②被要求和传唤或者责令作证。这里的“要求”是指知道案件情况的人请求司法机关传呼或者责令证人作证的行为；“传呼”或者“责令”是司法机关根据当事人的申请和法律的规定，发出传票或者司法令，命令证人作证的行为。只有被要求并且经被传唤或者责令作证时，证人的作证义务才变成即期的义务。负担作证义务的这一条件，是由作证的被动性决定的：首先，作证不能由证人自行启动，它只能由应他人的要求而启动；其次，只有在他人的需求下，作证才具有诉讼价值。
3、作证义务的特性
作证义务的含义和负担条件表明，作证义务具有负担性、被请求性、积极作为性和不得拒绝性等特性。
①负担性：作为公民不仅享有法律赋予的权利，同时也相应地承担法律所设定的义务，作证就是法律对公民设定的一种法律义务。从作证的属性来看，证人作证是一种付出，而不是一种获取，而且这种付出是对国家和社会而不是对案件一方当事人承担的一种法律义务。
②被请求性：是指证人须经有关诉讼参与人【注3】请求和法庭传唤才能作证。虽然法律规定知道案件情况的人，都有作证的义务，但是如果未经此程序，证人就没有或者不必要作证。法律不应当赋予证人主动作证的权利，因为证人作证只有在查明案件情况需要时才是必要的，如果案件事实的情节已经有充分确凿的证据支持，对于相同内容的证据材料是没有必要进入诉讼程序的。
③积极作为性：在义务的履行方式上，有的要求义务人用作为的方式履行，有的需要义务人用不作为的方式履行。作证是证人在特定环境下用语言或者文字、身体动作－－主要是语言－－表达自己感知的案件事实，只能是证人的积极作为而不是不作为。
④不得拒绝性：是指除法律有明文规定外，应有关人员或者组织要求并经法庭传唤后，知道案件情况的人不得拒绝作证，也不得向请求人提出法律或者法庭允许以外的其他条件【注4】，否则就要承担相应的法律责任。因为作证义务被拒绝履行或者没有较好履行，就会妨碍司法的公正，影响到国家管理目标和社会正义的实现，因此，除法律有特殊规定外，作证不得拒绝。
4、违反作证义务的法律责任
作证义务的强制性，是可适用强制措施或者课处法律制裁来表现的，承担法律责任是违反作证义务的法律后果。由于存在影响作证的消极因素，设置违反作证义务的法律责任是十分必要的。
⑴存在影响作证的消极因素
影响作证的消极因素，主要有：
①心理因素。证人作为自然人具丰富的心理，如：害怕受到威胁或人身报复，为安全考虑而不愿作证的畏惧感；多一事不如少一事，“事不关己、少惹麻烦”的自私心；因与当事人关系密切，出于感情因素不愿提供对被告人不利的证言；证人有一定地位或身份，怕作证有失面子等。这种心理乃是影响证人是否作证以及作证态度和效果的内在因素。
②利益因素。从经济学角度看，每个人都是利己主义者，证人作证和证人拒证的选择，实际上就是一个利益权衡的过程。作证是一种负担，证人甚至可能会因作证而受到报复，如果没有相应的利益调整机制，证人通过权衡作证与拒证的利弊，选择他认为对他有利的行为，即拒绝作证。
③社会因素。人是一种社会动物，他是生活在一定社会环境中的，存在着一定的人情关系和人际关系，对此证人也不例外。虽然，作证是证人对国家履行的一种法律义务，但是它的结果却直接表现在个案当事人诉讼的成败，从而影响证人已经建立起来的或者将来需要建立的人情关系和人际关系。在这种社会环境支持下，证人作证无疑是一种冒险，拒证乃是一种生存策略。
⑵设置违反作证义务法律责任的必要性
传统观念认为，影响证人作证的消极因素，都是证人的思想觉悟不高，和自私自利的表现，从而试图通过说服开导、道德感化的手段来促使证人履行作证义务。实践证明这种做法收效甚微，“动之以情，晓之以理”是不可能从根本上解决问题的。证人心理反映虽说是一种观念现象，但并非是一个单纯的思想问题，它是“移植于头脑之内并在头脑之内改造过的物质现象”[5]，只有通过改变社会现实中的各种刺激信息，着眼于创造一套矫正社会行为的制度体系，而不是提高个别证人的思想觉悟，方能逐渐消除证人消极心理的根源和社会消极因素的影响。促进证人如实作证的社会刺激信息有：违反作证义务时应当承担的法律责任、完善的作证保障措施、正确的道德评价和社会舆论引导。其中，最主要的是违反作证义务的法律责任。
从经济学的角度分析，也可以得出同样的结论。首先，作证是一种负担，在
